杜万华 | 对当前《破产法》修改的几点建议

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本文系海德智库首席专家、最高人民法院咨询委员会副主任兼秘书长、最高人民法院审判委员会原副部级专职委员、二级大法官杜万华于2023年9月23日受邀在《首届法治化营商环境助企纾困重组论坛》发表主旨演讲，经作者本人审定并授权刊发。

大家都还记得去年12月的时候，我们的《破产法》曾经准备上全国人大常委会进行审议，后来因为种种原因没有上成会，所以业界的很多同志对这个问题产生了这样那样的一些疑惑。最近全国人大常委会就本届人大常委会成熟的立法议案里面又把企业《破产法》的修改列入计划，同时列入的还有《公司法》，也有《强制执行法》。这个消息出来以后，很多同志感到比较振奋，我也想既然《破产法》已经列入了议程，《破产法》的修改应该如何进行呢？我想我们理论界的同志、实务界的同志都应该积极的参与，提出自己的意见和建议，这样让我们这个法律能够修改得更好一些。

具体来说，我应该提一些什么建议呢？其实一周以前，我已经把我的意见大致亮出来了，而且通过我们的自媒体以及一些新闻报道已经发表出来了，可能不少同志已经看到。我今天其实就是在那个报告的基础上，再做一些更加具体或者我认为更深入一点的说明。

第一个建议，关于破产法律制度的性质问题。在“破产法”修改中，破产法律制度的性质到底该怎么定性？我认为是至关重要的。从改革开放以来，破产法律的性质到底是什么，从来没有明确过。后来世界银行对我们中国的营商环境提出了一些要求以后，我们也把破产法律制度当成是改造营商环境的一个手段或者是一个方法。当然这也没错。但是我认为，即使是从营商环境的角度来考虑，破产法律制度的性质问题也是必须要明确的。这个问题不明确，法律的修改就“理不直，气不壮”。我认为，我国的破产法律制度是社会主义市场经济制度体系的重要组成部分，一定要拉到这个高度上来看。不然，破产法律制度在一些同志的脑袋里到底是“姓社”，还是“姓资”，可能还挥之不去。我认为，它就是社会主义市场经济制度体系中的一个重要组成部分。

我们大家知道，从我国的《民法典》通过以后，我国的社会主义法律体系已经基本建立。这个《民法典》体系实际上已经把我国社会主义市场经济制度的法律体系基本建立起来：第一，它从法律上确定了我们的社会主义的基本经济制度，这个不具体再阐述。第二，它全面系统地规定了我国的物权制度。第三，它全面完整地规定了我国，市场交易制度。这就是合同法体系。第四，它确定了市场主体侵权后的赔偿制度。第五，它初步规定了三大典型的市场主体制度，也就是在《民法典》的总则编里面确立的自然人、法人和非法人组织制度。在以《民法典》为核心的市场主体制度中，市场主体的准入制度相对比较全面，例如我们的国家对于新生企业的帮扶还是比较到位的，“放管服改革”也在逐渐到位。但是在市场主体的救治和退出制度方面，则还很不完善，是我国社会主义市场经济制度体系的短板。

很长一段时间以来，市场主体怎么退出，不十分清楚。到清理“僵尸企业”的时候，逐渐把退出制度明确了。但是相关国家机关在明确退出制度的时候，对市场主体的“救治”制度则是不明确的。后来，国家发改委和最高法院的相关文件提出了“救治”制度。我在还没有退休之前曾经就提出过这样一个说法，“要把人民法院办成‘生病企业的医院’，要挽救围困企业。”这个提法受到了不少人的理解和支持，我也感到很欣慰，也很振奋。但是应当看到，上述观点和看法只有从法律上予以明确，市场主体的退出和救治制度才能明确下来，社会主义市场经济制度的短板才能补齐。因为按照“木桶理论”，盛水多少由什么决定？由短板决定，而不是由长板决定。具体来说，如果我们不能将市场主体的“救治和退出”这块制度短板补齐，我们已经建立的社会主义市场经济制度的整体效应就不可能得到充分发挥。就是这个道理。目前，我们应当如何补齐这块短板呢？具体来说应该采用什么样的方法，应该坚持什么原则？我们应该坚持“市场化原则，法治化原则，国际化原则”。通过这“三化原则”的具体落实，来推动我们中国社会主义市场经济制度体系中主体救治和退出制度的建设和完善。破产法法律制度的性质应该这样来定位。在这个定位之下，破产法修改的其他具体技术性制度才有生根的土壤和基础。这是我要说的第一个建议。

第二个建议，关于我国破产法律制度的一个特征。就我们中国来讲，对于破产法律制度中“破产”这两个字，历来污名化很严重。很多企业、当事人一听到“破产”二字，唯恐避之不及，生怕沾染上。我们几年前成立破产法庭、破产审判庭后，发生了许多令人啼笑皆非的故事，我和我的同事们都可以讲很多。总之，群众负面的议论，当事人认为极其丢人，感到很恐惧，极不愿意到这儿来。所以，在这里面就有一个问题，破产法律制度他的“特征”是什么？我认为，我们的破产法律制度的“特征”就两个字：“保护”。不是对“丢人”的处罚。
 

既然是“保护”，就要首先明确一个问题，破产是什么？好多人把破产和破产法律制度是混淆在一起的，其实这两个问题是分开的。破产首先是一种经济现象，是债务人“资不抵债，不能偿还到期债务”的经营状态。而破产制度，则是针对破产这一经营状态采取的法律对策。在人类社会有商品经济以来出现了“破产”这一经济现象，也同时就有相应的破产法律制度。只是说以自然经济为特征的奴隶制社会和封建制社会，他的破产制度同近现代以来的以市场经济为特征的破产制度是不一样的。我们现在讲的破产制度，是市场经济条件下的破产制度。这个破产制度，是一个体现全面保护的法律制度。具体来说就是：第一，要保护债权人债权实现的最大化。第二，要保护债权人债权的平等受偿。第三，要保护重整投资人这类债权人的合法权益。第四，要保护债务人的债务豁免权。第五，要保护债务人企业员工的合法权益。我认为以上的五个保护是我们破产法律制度的一个特征。

正是基于这样一个“全面保护”特征，我现在就感觉到在这次企业破产法的修改中，对于我们“破产法”这一法律的标题题目应该进行修改。大家试想，我们现在的法律叫什么？《中华人民共和国企业破产法》，给人的印象从语言学的角度上来说，这个法律是让企业破产的，实际上就没有把企业和相应的企业法律制度没有完全分开。假如说我们这次《破产法》的修改要建立个人破产制度，“企业破产”这个词就不能用了，那就要变成《中华人民共和国破产法》，如果有些人断句断得不好就是“中华人民共和国破产.法”。理解上会出现这个“破产法”是让“中华人民共和国”破产的映像。“破产”在中国文化和中国的语境下不是一个好词，所以我就觉得应当修改！怎么样来改呢？我思考过这个问题，从两个方面入手：第一个方面，就是无论是破产清算、司法重整还是司法和解，实际上都是市场资源的重新整合。破产清算不过是把原有的企业打碎了，把企业所掌控的各种市场资源或者生产要素释放到社会中重新进行整合；司法重整无非是原有企业不打破，保留原有的生产要素，然后吸纳新的生产要素，在原来企业的平台上重新进行整合。从这个意义上来讲，说是《中华人民共和国重整法》也未尝不可。但是这一题目显得不好理解，许多人不大读得懂，我曾经想过这个题目，这是一个方案。第二个方面，就是按照我们《破产法》的特征，保留“破产”这两个字的基础上，将该法律直接规定为“破产保护法”，即《中华人民共和国破产保护法》。这样规定，就将“破产这”种经济现象与保护法律分开了。同时，也点明了我们的破产法，是在出现“破产”这一经济现象后采取的一种“法律保护性”措施，以体现我国破产保护法律的人文关怀。我刚才说的债权人债权的利益最大化、债权人的债务平等受偿，重整投资人的债权，债务人的债务豁免权，还有企业职工的合法权益，就是法律人文关怀保护的对象。所以我现在有个比较强烈的一个建议，破产法这个法律的标题题目应当改成《中华人民共和国破产保护法》。这是我要说的第二点意见。

第三个建议，关于管理人制度问题。管理人制度在整个破产法律制度体系中是最重要的一个辅助性制度，在长达几十年的破产法律制度实施过程中，之所以长期不能够取得良好的法律效果和社会效果，其重要的原因就是管理人制度不完善。在2007年之前，债务人的财产管理是由法院来管的，法院兼具裁判与财产管理这两大功能。2007年修改《破产法》以后，债务人财产管理从人民法院的工作中被剥离出来，实行社会化管理。但是，管理人制度被剥离出来后，应当如何进行管理，一直没有有效的辅助性制度来落实。因为今天来参加会议的人中，管理人比较多，我想对这个问题再讲几点意见，第一，《破产法》修改首先要明确管理人的法律地位。管理人在破产保护案件的审理过程中，他的法律地位是什么呢？我认为应当是依法行使法律授予的权力、执行职务、承担责任、维护债权人、债务人以及债务人企业员工等利害关系人的合法权益和社会公共利益的社会主体。正因为如此，我们管理人从法律地位上，与一般民商事诉讼中律师的地位是不一样的。在一般的民商事诉讼中，原告和被告双方都会请我们的律师作为诉讼代理人。在这类诉讼案件中，法官和律师要保持一定的距离，并居间进行裁判。但是在破产案件中就不一样了，这个时候的管理人应当是法院的助手或者说是法官的助手。按照现在《破产法》的规定，我们的管理人可能通常是律师、会计师以及由他们聘任的其他相关的专业人员，但他们的工作应当在人民法院的指导下进行，并需要向人民法院汇报工作。他们工作的目的，是要保护各方当事人和利害关系人的合法权益。这些就决定了管理人的法律地位，不是私权当事人的代表，而是依法执行法律赋予的职权，这个职权具有公权力的特征。第二，需要明确管理人的职责。因时间关系，管理人的职责我就不细说了。第三，就是要明确管理人的产生和报酬。尤其是报酬，它应当由破产财产支付。至于如何支付，这个问题值得认真研究，这里不再细说。第四，就是要明确管理人的资格。不是任何人都可以当管理人的，因为管理人他要维护社会的公平和正义，他行使的权力是法律赋予的公权力而不是私权利，在这点上这个资格应该严格。后面几点因时间关系，只能点到为止了。

第四个建议，关于府院沟通协调机制。这个制度要建立，但是怎么建立？我以前在许多场合讲过，大家可以参考。这里因时间关系就不具体说了。

第五个建议，在修改《破产法》的时候要注意《强制执行法》和《破产保护法》的协调问题。就目前来讲《强制执行法》已经经过了全国人大常委会的初步审议，《破产法》列入了本届人大的立法规划议程。在这样一个背景之下，怎样做到让《强制执行法》的起草和《破产法》的修改两者能够协调起来，是一个不可忽视的重要问题。我反对这两个法律的起草和修改各自关起门来搞，起草完了以后两个法律相互发生冲突，到后来法律相互抵销，法律效果和社会效果都不会好。为什么这么说呢？因为《强制执行法》和《破产法》在实践中是密切联系、相互影响的，起草的时候一定要相互协调起来。从历史上看，82年通过的《民事诉讼法（试行）》，规定了立案、审判、执行、破产还债这四大程序。但是在92年修改《民事诉讼法》的时候将“试行”删掉，该法律成了正式的法律。这次修改的《民事诉讼法律》保留了立案程序、审判程序和执行的程序，但是破产还债程序没有了。为什么？因为1986年我们制定了《中华人民共和国企业破产法（试行）》。当时对破产法律制度的认识，还只停留在破产还债的程序上，还没有上升到现在重新整合生产要素和市场资源的高度上来。在90年代末，最高人民法院进行了“三大改革”来落实《民事诉讼法》，即立案与审判相分离的改革，审判与审判监督相分离的改革，审判与执行相分离的改革。通过这“三大改革”，人民法院基本建立起了一个三环节的民商事司法工作的运行机制，也就是“立案、审判、执行”这三个“环节”构成的闭环式工作运行机制。按照这个闭环式的工作运行机制，我们认为一个民商事纠纷入口是“立案”，立案的职能就是“对内服务法官，对外服务群众”；审判的职能是什么？就是按照事实和法律划定当事人权利义务的边界；执行的职能是什么？就是严格的落实执行裁判文书所确定的当事人的权利和义务。进口在立案，出口在执行，这样一个民事商事案件纠纷的问题就解决了。但是实践证明，这个三环节的闭环运行工作机制解决不了问题。为什么呢？因为我们的判决出来以后，当事人分为两类，一类是有钱而不愿意履行法律义务的当事人；第二类是根本就没有钱履行法律义务的当事人。在这样一个背景下，前面一类人，他就是我们所说的需要强制执行的人，这类人我把他叫做藐视裁判权威，失去诚信的“失德”的当事人，对这类人应该制裁。但是还有另外一类当事人，他是没有能力履行法律义务的当事人，他不一定是“藐视法律权威”，也不是“失德”，他是“失能”，他没有能力履行。这两类人分别应该采取什么措施呢？我觉得前者应该采用强制措施，后者应该引入破产程序来解决。所以“破产保护法”和“强制执行法”的制定和实施，必须有机结合起来，两者应当实现无缝衔接。

为此，我提出以下几个建议：

第一，在《强制执行法》和《破产法》的起草过程中，两个工作班子之间要相互衔接、相互协调、共同商议解决问题。

第二，建议明确强制执行应当是适用于有财产而不愿意履行法律义务的“失德”当事人，对这些当事人应当予以法律制裁。同时应该明确，对于无财产履行法律义务的“失能”当事人应该帮扶，应该适用《破产法》的规则来帮助他们、保护他们。所以，我不太赞同只要当事人不履行法律义务都叫“老赖”，“老赖”只针对有钱不愿意履行的当事人。当然怎样发现有钱而不愿意履行，那是要在执行过程中间来逐渐发现，发现以后来解决这个问题。即使是“限制高消费”，也应当根据实际情况灵活使用，对那些正在积极生产经营的当事人，包括法定代表人、企业高管人员，因经营需要乘坐高铁、飞机的，应当适当放开。不然的话，就会出现一些很想通过经营赚钱还债的当事人，他们即使想抢时间积极在外面去跑单、跑生意、订合同，但是由于限高不能坐高铁，不能坐飞机，只能坐绿皮火车，慢悠悠的去抢单。这个显然有点不大合适。

第三，建议《强制执行法》与《破产法》应该对资不抵债、不能偿还到期债务的债务人建立财产公示制度。公示以后，如果债务人和债权人不申请破产保护，人民法院可以根据强制执行申请人的要求和法院查明的财产情况依法进行强制执行。如果债权人依法申请破产保护，则应当进入破产审查程序，或者司法重整，或者司法和解，或者破产清算。只有把财产公示了以后，其他债权人的平等受偿权才能得到保护。不然的话，就会形成债权人之间的相互抢先，即抢先立案、抢先审判、抢先执行的乱象，就有出现的可能，司法腐败的寻租现象就会出现。

“执行难”问题，是长期困扰人民法院，困扰整个社会的一个难题。如何真正从制度上彻底解决“执行难”，是我国社会主义法治建设不可回避的问题。按照党的二十大的要求，到2035年，我国社会主义法治建设要基本建成“法治国家、法治政府、法治社会”。如果要实现这一目标，“执行难”问题从制度上得到解决是一个重要前提条件。要真正要解决“执行难”问题，仅仅依靠执行领域的制度建设是很难实现的，只有建立“立案、审判、执行、破产”四个环节的民商事司法工作运行机制才有可能。要建立这一运行机制，必须完善破产法律制度体系；要完善破产法律制度体系，必须建立个人破产制度；只有建立了个人破产制度，执行与破产的衔接机制才能建立。所以，在当前破产法修改过程中，应当将个人破产制度的建立作为重要任务。

最后一个建议，就是在进行破产保护法律制度建设的同时，应当加强破产保护法律文化的建设问题，因时间已经到了，就不讲了，谢谢大家。