俞荣根 | 私权抗御公权——— “ 亲亲相隐” 新论
私权抗御公权
——— “ 亲亲相隐” 新论
俞荣根
【摘要】 “亲亲相隐”一直是学界关注的一个热点。近30多年的研究经历四个不断深化的阶段，取得了不少研究成果。在古代“家国一体”的伦理政治与法律的国家形态中，“ 亲亲相隐”具有家庭私权利抗御国家公权力的功能和价值。作为法律确认的“隐”，包括对犯罪人通风报信以抗御侦查权和缉捕权、“相容隐”之人可免于作证和拷讯取证以抗御刑讯权和审判权。这些正面价值值得认真发掘和研讨。
【关键词】 亲亲相隐 私权抗御公权
自1977 年以来，在中国法律史研究中享有持续不减之热度者，“亲亲相隐”思想及其制度问题当居于首位。观察其研究的轨迹，最令人惊叹之处在于:它是如此地契合克罗齐的名言:“一切真历史都是当代史”【1】 。换言之，它的每一次发热，都与我们时代的思想解放、传统苏醒、法治文明化尤其是刑事法律制度文明化休戚相关、因果相联。本文通过对“亲亲相隐” 思想及其制度研究的梳理，力图从家庭权利的视角揭示“亲亲相隐”的性质及所隐含着的古代私权抗御公权的宝贵元素。
一、30 年论争: “亲亲相隐” 之研究
1980 年前后，在各种法学出版物中，对儒家法律思想及以其为主旨的古代法的评价，负面文字居多，尤其是“亲亲相隐”，被认定为儒家思想中纯属“消极因素” 的部分【2】 ,断言它“是为了维护封建伦常和家族制度，巩固君主专制统治”【3】。
学界对“亲亲相隐”的研究就是在背负着这样一个沉重的负面评价中艰难起步的。追随思想解放的潮流、守望传统文化的学人们逐渐向它注入同情理解的春水，融化那个被冰雪冻僵的古老法律思想和制度。这个过程十分漫长，大致经历了四个阶段。
第一个阶段:20 世纪80 年代，循着那个时代通行的 “一分为二”、“去粗取精” 的方法论，指出“亲亲相隐” 的思想与制度是一种与“株连”、“缘坐”、“族刑”等酷刑相对立的诉讼原则与刑罚原则，是对家庭、人身和孝亲权利的一种认可，与民国时期刑诉法中亲属无举证责任的诉讼原则存在历史联系，有一定历史进步意义，“亲亲相隐” 与 “大义灭亲”在中国古代法中是对立统和于一体的两个方面【4】。
第二阶段:20 世纪90 年代，运用中西法律比较研究的方法，揭示 “亲亲相隐” 并非中国传统法律特有的原则或制度。无论中西还是古今，法律中都存在着“亲亲相隐”之类的原则和规定。亲属容隐制度在中西法律传统中，在不同社会制度和不同法系中虽有一些具体规定上的差异，但在原则和原理上是相通和“暗合”的，对于“亲亲相隐”这一法律文化现象在人类文明史中的地位和价值，及其在当代社会中可能具有的功能和意义，应予积极的认识和评判【5】。
第三阶段:21 世纪初，一场以哲学界为主角的“亲亲相隐”问题大讨论登上中国学术论坛。2002 年，刘清平教授在 《哲学研究》第2期发表 《美德还是腐败? ——— 析〈孟子〉中有关舜的两个案例》 一文，开启了这场历时 10 年之久的辩论。辩论的另一方是武汉大学哲学教授郭齐勇先生的团队。2007年，邓晓芒教授在《学海》 第 1 期发表长达 20 页的 《再议 “亲亲相隐” 的腐败倾向》一文，力挺刘清平先生的儒学批判，把这场论战推进到第二期。双方论战的内容涉及到“亲亲相隐” 伦理原则、人性基础、法律制度、现代价值等。以郭齐勇为代表的当代儒家学者主张把“亲亲相隐”视为道德上的善，即视为“直德”、“圣贤典范”以及“天理人情之至”;刘、邓二位教授则将之视为道德上的恶和“社会病毒”，定性为 “滋生腐败”的“温床”。在哲学界的带动下，法学学者积极跟进，相互呼应，其他学科纷纷卷入，使 “亲亲相隐” 超过传统法学中的一切问题成为首要理论热点【6】。
第四阶段:2004 年人权入宪，国家法治建设有了新标高，加之佘祥林、赵作海等一些属于刑讯 逼供“毒树之果”的重大错案曝光，且其中都有逼供家属情节，从而引发了全社会要求修改 《刑事 诉讼法》 证据制度的呼声。学术界搬出刑法学中的 “期待可能性理论”、“刑法谦抑主义” 等武器，论证古老的 “亲亲相隐” 原则及其制度的现代价值【7】 。2012 年 3 月 14 日，第十一届全国人民代表大 会第五次会议通过 《刑事诉讼法》 修正案。修正案增加的第一百八十八条规定:“经人民法院通知， 证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。” 这一“但是”，一定程度上认可了主要亲属有不出庭作证权。有的学者在赞赏这一规定继承了“亲亲相隐” 传统的同时，指出它并未认可亲属的“沉默权”、“拒证权”。
盘点30多年来关于“亲亲相隐” 的讨论，理论收获颇丰，集中体现为以下几点:
第一，考析 “亲亲相隐” 之思想流变及其法律制度化过程，梳理这一制度自汉魏经隋唐至明清 的法律细节以及在司法中的运作情形【8】。
第二，训译、释解“亲亲相隐”及“其父攘羊”、“窃负而逃”等相关故事中诸如 “隐”、“攘”、 “直”、“证” 等词义及相关制度规定【9】。
第三，阐明“亲亲相隐” 与 “不隐于亲”、“大义灭亲” 在儒家思想体系中相反相成的互补关系，考论这两个方面在历代法律条款中的具体规定情形【10】。
第四，反思“阶级斗争为纲”和“文化大革命”年代全盘否定孝道的教训。 当时，宣扬“亲不亲，阶级分”，道德上片面要求 “大义灭亲”，法律上规定亲属互证其罪，扭曲人性，泯灭亲情。一时间，父子乖离、夫妻反目、 兄弟成仇、欺师灭祖之举大行其道，诬陷暴戾之气铺天盖地，小人得 志，忠良受害，造成社会道德和人文素质的民族性大倒退【11】。
第五，辨析 “亲亲相隐” 的伦理、人性基础。尽管有着不同甚至是对立的评价，但却为正确理 解 “亲亲相隐” 提供了哲学思维的高度和深度【12】。
第六，论析自亚里士多德到休谟、康德、孟德斯鸠等西方思想家关于亲属的自然权利和法律权利的学说，及其与 “亲亲相隐” 说的异同【13】。
第七，研究中西古今世界主要法系、主要国家法律中有关亲属权利的立法细则及其法律精神，论 析它们与我国古代 “亲亲相隐” 之间的异同【14】。
第八，运用 “期待可能性理论”、“刑法谦抑主义”、“道德权利说” 等法律学说重新释解 “亲亲 相隐”，并发掘其现代价值【15】。
可以说，“亲亲相隐” 研究是近30多年来中国学界在学术争鸣方面具有标本意义的典范性案例。 不但各学科学者纷纷参与，而且立法、司法、律师等法律实务界人士也投身其中，蔚然而成自由讨论、相互诘难、百家争鸣之风，致力于收酌古斟今、研西鉴中、综合创新之功，推动着 《刑事诉讼 法》 的成功修改。然而，这一讨论是否已经穷尽一切，难发新意，再无遗留，可以鸣金收兵了呢? 回答是否定的。 回顾该问题的研究历程，“亲亲相隐”的研究视角尚可更新，其内含的权利价值还待深度发掘，而且，通过与时更新的研究继续推进刑诉法修改的责任亦未了结。本文认为，“亲亲相隐”思想及其制度，蕴涵着私权抗御公权的法律精神。
二、 家庭权: “亲亲相隐”之性质
人类一旦脱离丛林法则的野蛮状态而进入有组织的文明社会，就陷入私权和公权碰撞与对抗的困惑之中。公权往往难以避免地成为凌驾于私权之上的一个异化体、一个恶魔，成为实际掌握者手中的工具，即所谓的公器私用，侵夺、吞噬人们的私权。可以说，如何处理好公权与私权的关系，成为几千年来一道“哥德巴赫猜想”式的难题。林林总总的政治和法律的学说及其实务，说到底，都只为求解这道难题。在中国历史上，为史家称道的成康之治、文景之治、贞观与开元之治、康乾之治，无非是公权与私权关系相比较而言处理得妥当一些、显得和谐一些罢了。而一旦这种平衡被破坏，私权 被公权恣意挤压，社会就会动荡不安。
私权，其另一个常用的法律语词叫做“私权利”。现代意义上的私权利主要是人身权利和财产权利。私权利是随着社会进步、文明发展而不断丰富的。拿财产权利来说，在古代中国，私人财产以家产制的形态存在，家产权成为私权利的主要内容。在现代社会，财产权利中除了公民的物权、债权、 继承权、知识产权中的物质收益权等外，还包括企业的财产权、经营权和商誉权、社会组织的财产权等。
公权，又称“公权力”，简言之，就是国家权力，包括立法权、行政权、司法权，以及外交权、军事权等。每一类公权力又可细分为许多项权力，如行政权中的执法权、处罚权、侦查权等，司法权中的审判权、刑罚权等。公权力的另一个常用的法律语词就是“权力”。所以公权力与私权利的关系，也可以简称为权力和权利的关系。现代法治国家实行私权优先原则，公权的终极目标是保护私 权，并约束自我以维持公权与私权的平衡与和谐。
孟德斯鸠说过，“一切有权力的人都容易滥用权力”【16】,滥用公权力必定侵害私权利。 由于公权力以国家暴力为后盾，强大无比，私权根本无法与之对抗，所以，统治集团如果追求长治久安，在公权和私权发生碰撞时，不得不约束公权、保护私权，并事先作出法律规定。行政法的“法律保留原则”是一个比较典型的例子。在这一原则下，公权力机关必须恪守“法无明文规定不得作为”。与之相对应的是 “私法自治”、“契约自由”等基本原则，私法主体享有“法无明文禁止即可为之”的权利。 现代法治国家则更进一步，通过制定宪法、实施宪政来维护公权与私权的相对平衡。
维系公权与私权平衡的最后一道防护堤便是司法公正。所谓司法公正，就是在一个个具体的个案 审理中救济、恢复和维系公权与私权的相对平衡。 问题在于，司法权本身也存在着腐败的本能趋向， 遏制其腐败的方法仍然是将其纳入法律制度。诉讼法和与之相应的辩护人制度、司法鉴定制度等都为此而兴。
本文讨论的“亲亲相隐” 原则及其制度问题，基本上可归属于刑事诉讼的范畴。下面，主要就刑事诉讼中公权与私权的平衡问题加以考察。
刑事案件是已然之事，时过境迁，证据灭失的可能性很大，加之犯罪嫌疑人为逃脱惩罚，会千方百计掩盖真相，所以，刑事诉讼过程的每一个阶段，都存在着办案人员与犯罪嫌疑人和其他诉讼参与人斗智、斗勇、斗法、斗理、斗情的激烈博弈。鉴于刑事案件对国家安全和社会安全的危害性很大，国家赋予办案人员的公权力相应地增大，其法定的侦查权，侦查、缉捕中的临时处分权、自由裁量权都会远远大于其他公务人员。一般而言，手握公权的办案人员与犯罪嫌疑人、涉案人和其他诉讼参与人相较，处于优势、强势地位，他们可以限制诉讼当事人和其他诉讼参与人的人身自由、冻结财产等私权。正是由于刑事诉讼中行使公权力的这种特殊性，这里存在着公权力被滥用的更大危险，历史上 和现实中，刑讯逼供屡禁不止便是明证。
约束公权力使之免遭滥用，办法之一就是在刑事诉讼制度设计中认可私权保留原则，并赋予公民在公权不当行使时以必要制约之权，或者说，赋予私权以抗御公权之权。
如果说公权与私权的平衡配置是完善现代刑事诉讼法的关键【17】 , 那么它同样也是古代刑事诉讼制 度中不得不考虑的一个问题。
帝制时代的中国，公权主体无疑是帝王、皇族和官僚队伍。那么，私权主体是谁? 若依西方的法 律理念，则应当是与公权主体相对应的黎民百姓，即私法上的个人。然而，这种认知并不符合中国的历史实际。
前文说到，古代中国的经济结构是以农业为基础的家产制。汉以后的历代法律原则上都有这样的规定:父母在，子女不得“别籍异财”【18】 。也就是说，法律不承认自然人享有个人财产权。“家有千口，主事一人”。这 “主事”之人，社会学上称之为“家长”，法律学上叫做“户主”。户，是古代中国农业经济中最基本的生产单位和经营单位，也是最基本的行政相对人和纳税人，还是最基本的法律权利主体和义务主体【19】 。在“家国一体”的古代中国，法律赋予“户”比较充分的自治权，在其尽到行政相对人和纳税人的义务的前提下，经营什么，怎么经营，对家庭成员怎样管理，乃至家产继承和析分等等，一般不予干涉。这就是一些法律教科书中说的家长握有子女的财产权、婚姻权、轻微刑事惩罚权之类，并因此而备受诟病。其实，家长行使的是家产的管理权，并非所有权。家产的所有权属于全体家庭成员，还包括延续这一家庭血脉的子孙后代。传诵至今的人生箴言“但存方寸地，留与子孙耕”、“心田先祖种，福地后人耕” 等，表达的正是这种家产制度。在子子孙孙的父系血缘链条中，家是铁打的营盘，家长是个流水的兵。在血缘家庭中，一个男性成员的一生，既是子又是父。他的前半生是子，是成员，是被管理者;他的后半生是父，是家长、户主，是管理者。作为家产的管理者，家长的责任重大，除了养家糊口、传宗接代，还要使家产增殖、 门庭增辉、光宗耀祖。总而言之，帝制中国的民事权利主体不是作为自然人的个体，至少主要不是个体，而是家庭、是户，家长或户主是一家或一户的民事权利的权利人，还是行政相对人。就民事权利主体和行政相对人的内涵与外延而言，基本上是与家庭权、户权相一致的。家庭自治权、家庭管理权、家产经营权、家庭财产权都属于民事权利的范畴。对家庭成员的教令权、主婚权则也包含在家庭自治权中。家长对家庭成员 轻微违法和罪错行为的惩罚权，现如今作为家庭暴力而纳入公权惩治范围，在古代中国，它却是毋庸置疑和不可挑战的家庭自治权。现在再回过头来说说 “亲亲相隐”，或古代法律规定中的 “同居相容隐” 原则。
其实，它们是古代家庭权的组成部分，属于私权的范畴，是刑事诉讼方面制约公权力的一种私权利。在学界关于“亲亲相隐” 的讨论中，大多认为它是一种义务本位立法。不错，“亲亲相隐”需要家庭成员，或同居成员尽到“相隐”的义务，然而，正是这种“相隐”的个体义务的共同遵循，才使这一“相隐”的家庭权利得以实现。 即是说，“相隐” 行为的实施，对于家庭亲人是尽义务，对于国家公权力是显示权利。实际上，所有的家庭权利的实现都来自这样的基础:每个家庭成员尽到应尽的义务。 以家庭财产权为例，如果家庭成员都不尽到“同居共财”的义务，都试图在个人名下占据一份，都热衷于挖家产的墙角，哪还有共有的家庭财产权可言?
说到这里，又有一个中西法律的区别不得不辨。在西方近现代法中，权利与义务统一于个人，是个人本位的;在中国古代法中，权利和义务统一于家庭，是家庭本位的。在个人本位法中，对于个人 而言，其权利与义务是相对应的 ; 在家庭本位法中，对于家庭而言，其权利和义务也是相对应的，但 对于家庭中的成员个人而言，就其人生的某个时段来看，权利和义务会是不尽相应的。这种不尽对应 曾被我们的一些教科书夸大并贬斥为中国古代法是义务本位法、家长特权法等等。其实，如前所述， 纵观男姓家庭成员的一生，其权利和义务仍然是相应的、平衡的。
总之，作为中国古代法中私权的家庭权，其家庭成员遵守共同义务是实现共有权利的基础和前提。“亲亲相隐” 作为一种家庭权利也是如此，其成员的“相隐”义务尽，则家庭之共有的 “相隐”权利存，从而其每一成员的 “相隐” 私权亦可得而享之;反之，其成员的“相隐”义务亡，则家庭之共有的“相隐”权利废，从而其每一成员的“相隐” 私权亦归于灭失。
在古代中国，这样的私权构成和私权运作机制，在伦理和人性上是 “合乎天理而顺乎人情”的，在经济学上是适合农业经济时代生产力发展实际的，在政府管治和社会治理上是符合效率和节约原则的，在法律关系上是有利于公权力和私权利的相对平衡的。
对中国古代法中私权利构成及其运作机制的揭示，并不能得出 “田野牧歌” 式的结论。公权力的绝对优先、绝对强势，是中国两千多年古代法的不变原则。依托家产制的一家一户的权利主体地位，在强大而常常带有疯狂性的公权力面前，不能不是十分脆弱的。
三、抗御公权: “亲亲相隐” 的价值
古代中国的 “亲亲相隐” 作为一项法律制度化的家庭私权利，既涵盖了我们在许多大陆法系国 家刑事诉讼制度中看到的沉默权、无举证责任权和拒证权，也在一定程度上容忍了当今各国刑诉制度中不被允许的在犯罪事发后主动隐匿、藏匿和偷报消息等包庇、作伪证行为，以帮助犯罪家人逃避法 律制裁。从本质上说，它是作为一种对公权力的抗御权存在的，这是 “亲亲相隐”最大的法律价值。
“亲亲相隐”权的实施，肯定会给官府侦查、缉捕、审判、惩罚犯罪增加难度，带来干扰，甚至会使罪犯逃脱法网，但那是官府的事，官府拥有丰富的人力、物力、财力资源，应当提高破案和侦缉的本领。美国最高法院大法官霍姆斯 ( Oliver Wendell Holmes ，Jr．，任期 1902— 1932 年) 有句名言:“罪犯逃脱法网与官府的非法行为相比，罪孽要小得多。”古代中国的公权主体为了维系“家国一体”的合法性统治，抓大放小，除谋反、谋叛、谋大逆重罪外，将“亲亲相隐”作为私权利纳入家庭权利之中，隐隐然有一种“罪犯逃脱法网与官府为追逃罪犯而践踏亲情、蹂躏人性相比，罪孽要小得多” 的权衡。在古代帝制社会，统治集团作出这样维系人性和亲情的立法选择，确是难能可贵的， 是具有跨越时代的恒常性法律价值的。
下面，以文献资料为根据，分析一下 “亲亲相隐” 中隐含着哪些抗御公权力的私权利。
首先，是抗御侦查权和缉捕权。
对犯罪行为的侦查权和对罪犯的缉捕权，在国家权力位阶中居于十分强硬的地位，是仅次于军事权的警察权，仅次于甲兵暴力的国家暴力。从古人关于“亲亲相隐”的论证中，大有让国家侦查权 和缉捕权在家庭权、亲属权面前止步的意思。其中最具典型意义的，还是《孟子》 书中的舜 “窃负而逃”的假设。这则孟子师徒运用当时小说家手法编造出来的故事，把舜置于天子和儿子身份冲突 的绝境，推到法律和伦理冲突中非此即彼的风口浪尖之上。故事的原文虽已为人们熟知，但为了行文的完整性，还是照录一遍 :
桃应问曰:“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何? ”孟子曰:“执之而已矣。”“然则舜不禁与? ”曰:“夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。”“然则舜如之何? ”曰:“舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。”( 《孟子·尽心上》)
本世纪初掀起的那场“儒家伦理问题”的论争，就是由这个故事引发的。 当时关于舜“窃负而逃”的论争大致可分为两派:一是“倒舜派”，认为舜利用天子之位从监狱窃走杀人犯父亲，是腐败;舜父子逃到海滨而居，国家司法人员同样可以追到海滨缉拿他们，他们囿于舜曾是天子而放弃缉捕，是双重的腐败【20】;二是“挺舜派”，认为舜的行为是传统中公认的“美德”、是儒家的“典范”和 “楷模”【21】 。关于是否腐败、双重腐败和美德的问题，已有大量讨论【22】，且按下不论，现在让我们,跳出当年论争的圈子之外来看。其实，以国家公权力之强大，追到海滨捉拿两个逃犯不过小事一桩，王法管辖权也不成问题，因为 “溥天之下，莫非王土”。那么，为什么舜父子在海滨不但可以平平安安，还能够过着 “终身欣然” 的快乐日子? 问题不在国家公权力之不能，而在于国家公权力之不为。 这“不为”并非官官相护之不为，而是国家公权力对父子亲情表示敬畏和尊重，其侦查权、缉捕权止步于父子亲情之前。这才是问题的答案，才是问题的实质，也是这则故事的典型意义之所在。换言之，血缘父子之间那种天生的亲权、家庭权抗御了国家的侦查权、缉捕权。那种以为舜将瞽瞍“窃负而逃”是开中国官场官官相护、亲亲相护的司法腐败之源的看法，恐怕未能读懂孟子师徒编排这则故事的深义及其内蕴的法律文化密码。
西汉桓宽所撰的 《盐铁论》 是首次从伦理和法理上系统论述 “相隐” 之理的一部书。该书 《周 秦》 篇引 “贤良文学” 之言曰 :
自首匿相坐之法立，骨肉之恩废，而刑罪多矣。父母之于子，虽有罪犹匿之，其不欲服 罪尔。 闻子为父隐，父为子隐，未闻父子之相坐也。 闻兄弟缓追以免贼，未闻兄弟之相坐 也。 闻恶恶止其人，疾始而诛首恶，未闻什伍而相坐。
这里引用了“兄弟缓追以免贼” 的典故。此事发生在鲁庄公三十二年至鲁僖公元年即公元前 662 年— 前 659 年之间。公元前 662 年，鲁庄公去世，嗣子未定。庄公的同母弟季友拥立庄公长子——— 公子般即位。庄公的异母弟庆父立即派仆人邓扈乐把公子般杀了。季友又奉庄公的二子启方为国君，是为闵公。不久，庆父又谋杀了闵公，这就是 “庆父不死，鲁难未已”成语的由来。季友明知弑君元凶不是邓扈乐，而是庆父，但是庆父是他的同父异母兄弟，有亲亲情义。经过痛苦的伦理煎熬，季友选择宽容庆父，放弃跨境缉捕。庆父出逃后，各国都不收留他，公元前 659 年，庆父派他的儿子到鲁国请求季友容纳他，季友的回答是:“公子不可以入，入则杀矣。”《公羊传》 作者何休解释道:“义不可以见贼而不杀。”庆父走投无路，只有自杀了断。《春秋》誉季子“缓追免贼”为贤。 “缓追免贼”的故事把停止行使侦查权、缉捕权的范围又扩大到兄弟之间。
有“相隐”权利之同居、亲人可以向犯罪亲人通风报信，以帮助其逃脱政府侦缉人员的缉捕，是古代法中私权利抗御公权力的又一亮点。唐律规定:“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐，皆勿论;即漏露其事及擿语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。”【23】在 “即漏露其事及擿语消息亦不坐”一款后，“疏”文这样写道:“议曰:假有铸钱及盗之类，事须掩摄追收，遂‘漏露其事’。‘及擿语消息 ’，谓报罪人所掩摄之事，令得隐避逃亡。为通相隐，故亦不坐。”【24】
《宋刑统·名例律》 此款条文及“议曰”的文字与《唐律疏议》毫无二致【25】。《大明律》对此款文字稍有改动，以更令人明确易懂:“若漏泄其事，及通报消息，致令罪人隐匿逃避者，亦不坐。其小功以下相容隐，及漏泄其事，减凡人三等，无服之亲减一等。”【26】清律与明律保持一致【27】。“铸钱及盗”，就是现在的私造假钞的金融犯罪和盗窃财物罪。对于此类凡谋叛以下犯罪，其同居、亲人可以“漏泄其事，及通报消息，致令罪人隐匿逃避”，显示帝制时代王朝对家庭亲属权利抗御政府侦查权、缉捕权的极大容忍。这些法律都是在各王朝建政初期制定的，说明在儒家“亲亲相隐”观念的指引下，盛唐、盛宋、盛明时期的统治者对政府治理社会的那种自信和气魄。
综上，公权力敬畏父子、兄弟亲情，让公权力在亲情面前止步、谦抑、退缩，容忍父子、 兄弟、 同居的亲属权、家庭权抗御国家侦查权和缉捕权。在人类的中世纪时代，恐怕只有中华法系中的古代法有这样的人性张扬和制度安排。儒家“相隐”私权利的功能和价值在这里得到了理论上和制度上的极大提升。
其次，是抗御刑讯权。
帝制中国在犯罪的侦查和审讯过程中都存在刑讯。一定程度的刑讯是法律规定的，因而是合法的【28】,至于非法刑讯更是大量存在。在犯罪侦查过程中，刑讯罪犯家属以便于追捕罪犯，原本是实施侦查权的一部分。在审讯阶段，对罪犯家属施以刑讯以逼取证词，原本应归入审判权之中。这里为了讨论的方便，将“亲亲相隐”对刑讯权的抗御从侦查和审判中提取出来，单独加以叙述。
“亲亲相隐”对侦查和审讯过程中的刑讯权的抗御作用，表现在犯罪者的家属享有一定的免遭刑 讯逼供的权利，哪怕他们曾经窝藏或帮助过犯罪亲人逃匿。
《晋书·刑法志》 载 :
而河东卫展为晋王大理，考擿故事有不合情者，又上书曰: “今施行诏书，有考子正父死刑，或鞭父母问子所在。近主者所称 《庚寅诏书》，举家逃亡家长斩。若是逃亡长之主，斩之虽重犹可。设子孙犯事，将考祖父逃亡，逃亡是子孙，而父祖婴其酷。伤顺破教，如此者众。相隐之道离，则君臣之义废。君臣之义废，则犯上之奸生矣。秦网密文峻，汉兴，扫除烦苛，风移俗易，几于刑厝。 大人革命，不得不荡其秽匿，通其圮滞。今诏书宜除者多，有便于当今，著为正条，则法差简易。”元帝令曰:“礼乐不兴，则刑罚不中，是以明罚敕法，先王所慎。自元康已来，事故荐臻，法禁滋漫。大理所上，宜朝堂会议，蠲除诏书不可用者，此孤所虚心者也。”
“鞭父母问子所在”，是办案人员对犯罪人的父母进行刑讯逼供以追查其犯罪儿子的下落。“考子正父死刑”，指审判人员通过对儿子施以刑讯以获取其父亲的死罪证据。这则文献资料表明，西晋大理卫展据理力争，促成晋元帝废止了对亲属的刑讯逼供旧法，使“相隐”权利得以伸张，抗御公权力在侦查、审讯中滥用刑讯。
晋元帝的这条敕令，到唐代已发展成熟为法律条文。唐律对拷讯有严格规定，拷讯违律要以“故失”论处。《唐律疏议·断狱》 称 :
诸应议、请、减，若年七十以上，十五以下及废疾者，并不合拷讯，皆据众证定罪，违者以故失论。
此律条之第二款规定 :
其于律得相容隐，即年八十以上，十岁以下，及笃疾， 皆不得令其为证，违者，减罪人罪三等。
这一款的“疏”文写道 :
“其于律得相容隐”，谓同居，若大功以上亲，及外祖父母、外孙，若孙之妇、 夫之兄 弟及兄弟妻，及部曲、奴婢得为主隐。其八十以上，十岁以下，及笃疾， 以其不堪加刑 : 故并不许为证。若违律遣证，“减罪人罪三等”，谓遣证徒一年，所司合杖八十之类。
这一律条及其疏议的文义十分明白，“其于律得相容隐” 者不得遣证，更不得以刑讯遣证。查《宋刑统》 之“断狱律”，此条律文与唐律无异。 《大明律》 将此条律文系于 “刑律” 篇之 “断狱”门下，只是将违律惩罚作了改变，由唐、宋律的 “违者减罪人罪三等”改为 “违者笞五十”，其余与唐、宋律相同。足见“亲亲相隐”的亲属权利是具有抗御刑讯权的价值的。
最后，是抗御审判权。
“亲亲相隐” 的最终目的是使无罪的和有罪的亲属免受审判和刑罚。如果说对侦查权、缉捕权、 刑讯权的抗御是 “亲亲相隐” 私权利最为基本的功能与价值，那么抗御审判权则是它的终极功能和 价值指向。
前引唐律“同居相为隐” 律文中，“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之 兄弟及兄弟妻” 可以“有罪相为隐”，“部曲、奴婢” 应当 “为主隐”，这“隐” 的涵义是什么? 或曰，“隐” 的法定私权利究竟包含哪些内容? 归总言之，无非两个方面:其一，是允许“漏露其事，及擿语消息” 而不受追查，更不得刑讯追查，即抗御侦查权、缉捕权、刑讯权，已如上述;其二，就是在审判过程中享有免证权等。
《宋书·蔡廓传》 载，蔡廓“性至孝”，南朝时在宋王室为侍中，“以为 ‘鞫狱不宜令子孙下辞明 言父祖之罪，亏教伤情，莫此为大。 自今但令家人与囚相见，无乞鞫之诉，使足以明伏罪，不须责家人下辞 ’，朝议咸以为允，从之。”“鞫狱不宜令子孙下辞明言父祖之罪”，意为审判时不能强迫子孙出庭提供证言以证明其父祖的犯罪行为。用现代的法律语言表达，就是审讯犯罪人时，犯罪人的子孙有不到庭、无举证责任、沉默、不作证、拒证的权利。
其后，这些不到庭、无举证责任、沉默、不作证、拒证等 “相隐” 权利逐渐落实到法律之中。 法律规定，不仅子孙对父祖可以如此，凡同居亲属相互间均可如此。前 引唐、宋、明代法律中的 “其于律得相容隐，即年八十以上，十岁以下及笃疾， 皆不得令其为证”，即是关于“相隐”亲属享 有此类权利的明文规定。不到庭权、沉默权、无举证责任权、不作证权、拒证权，是对国家司法审判权的一种直接的抗御。
由是，从舜将瞽瞍 “窃负而逃” 的假设、 “兄弟缓追以免贼” 的 《春秋》 大义，到 “相隐” 亲 属可以 “漏露其事，及擿语消息” 而不受追查，还可以不到庭、沉默、无举证责任、不作证、拒证， 古代法中 “相隐” 私权利已形成一整套制度化的规定， 以抗御国家的侦查、缉捕、刑讯、 审判等公权力，使公权力的行使在亲情面前变得人性一些、谦抑一些、柔性一些、理性一些、公平一些。
关于 “亲亲相隐” 的私权利对国家审判权的抗御功能，还可以从其使无罪的和有罪的亲属免受审判和刑罚这样两个层面加以分析。
第一个层面，使无罪亲属免受审判和刑罚。“亲亲相隐” 是儒家思想家在抨击族刑、连坐、缘坐 中发展完善起来的。前文引 《盐铁论·周秦》“贤良文学” 之言 “闻子为父隐，父为子隐，未闻父子 之相坐也。 闻兄弟缓追以免贼，未闻兄弟之相坐也。 闻恶恶止其人，疾始而诛首恶，未闻什伍而相 坐”，即可说明 : 使无辜家庭成员、亲属免遭族刑、连坐、缘坐，免受审判和刑罚，是 “亲亲相隐” 抗御审判权和刑罚权的原初功能。关于这一层面的价值，已有诸多论文揭橥【29】。
第二个层面，使有罪的家庭成员、亲属免除或减轻审判和刑罚。这里所谓的有罪的家庭成员、亲属，可分两种类型，一是因 “相隐” 行为而犯了藏匿罪、帮助逃匿罪等，他们的犯罪皆因被“相隐”的原犯罪人所诱发 ; 二是诱发“相隐”行为的原犯罪人。
董仲舒“春秋决狱”中关于“父为子隐”的案例，对 “亲亲相隐” 原则引入法律至关重要，论者都乐于征引。它还是一个能很好说明“相隐” 私权利可以抗御审判权和刑罚权的案例。
时有疑狱曰: “ 甲无子，拾道旁弃儿乙养之， 以为子。及乙长，有罪杀人， 以状语甲，
甲当何论? ” 仲舒曰: “ 甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。 《诗》 云: ‘ 螟蛉有子，蜾蠃负之。’《春秋》 之义，父为子隐， 甲宜匿乙而不当坐。”【30】
这个案例讲的是应当认可养父的 “相隐” 权利。他因藏匿犯有杀人罪的养子而触犯刑律，犯下 藏匿罪。董仲舒以儒家经义为依据果断指出:“ 甲宜匿乙而不当坐”，免除了这位养父的藏匿罪。从养父的角度上说，则是以 “相隐” 私权利成功抗御了国家的审判权和刑罚权。
这个案例之所以成为“疑狱” 而不得不求教于董仲舒，是因为当事人是养父。反推过去，如果不是养父而是生父，也就不成其为 “疑狱”，办案官员自然懂得怎么审判，不会去追究生父的藏匿之罪。董仲舒之释疑，只是解决 “相隐” 权的适用范围问题，不是它的有无问题【31】 。经过董仲舒的这一“经义折狱”，养父与生父同样获得了藏匿儿子的免罪权，即其 “相隐” 私权可以抗御审判和刑罚的司法公权力。
过了大约半个世纪左右，汉宣帝地节四年( 前 66 年)发布了一道诏书 :
父子之亲，夫妇之道，天性也。 虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉!自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。( 《汉书·宣帝纪》)
这道诏令的核心，就是确认亲属有罪的隐匿权利。其中，卑者隐匿尊者， 皆无罪;尊者隐匿卑者，死罪须“上请”，其余皆不论。换言之，隐匿权可以抗御，或部分抗御审判权和刑罚权。
董仲舒的这一“春秋决狱”案例和汉宣帝的这道诏令，成为后世“亲亲相隐”入律的法源。它的适用对象是亲属中犯有藏匿罪、帮助逃匿罪等 “相隐”行为人。藏匿犯罪亲人、帮助犯罪亲人逃匿，是由于已经犯罪的亲人所诱发的犯罪。这些被诱发而犯有藏匿罪、帮助逃匿罪的亲属，因享有“相隐”权利而可以抗御或部分抗御国家的审判权和刑罚权，从而将他们的犯罪行为免罪化。应当指出，这是古代法中“同居相容隐”法律条款的本义。
那么，亲属中诱发“相隐”行为的原犯罪人能不能因“亲亲相隐”而免罪呢? 古代法律文本中无据可查。我们看到有“官当”、“八议”这样的规定，但这些规定不同于“亲亲相隐”。《华阳国志》中倒是有一个案例，一位叫李弘的父亲竟以 “亲亲相隐” 为说辞而直接帮助犯有杀人罪的儿子逃脱审判和刑罚。故事是这样的:
李弘，字仲元，成都人。少读五经，不为章句。处陋巷，淬励金石之志，威仪容止，邦家师之。 以德行为郡功曹，一月而去。子赘以见辱杀人，太守曰:“ 贤者之子必不杀人。” 放之。赘自以枉，语家人，弘遣亡命。太守怒，嚷弘，弘对曰:“赘为杀人之贼，明府私弘枉法。君子不诱而诛也。石碏杀厚，《春秋》 讥之; 孔子称父子相隐，直在其中。 弘实遣赘。” 太守无以诘也。【32】
李弘所为已属于帮助犯罪亲人逃脱审判和刑罚。这个故事颇有几分戏剧性，与前述的舜“窃负而逃” 有些类似，都是帮助犯罪亲人逃脱，官府不再行使侦查权和缉捕权，从而也无从实现审判权 和刑罚权。不过，舜 “窃负而逃”是虚拟的，李弘的故事也许是真实的，但不具有实在法的功能与 价值，只能视为一种法外特例。
四、结语
本文从 “亲亲相隐” 权利视角立论，有悖素以中国古代法为义务本位法之说。笔者关注并研习儒家法 30 多年，对于“亲亲相隐”的认识也有一个过程。 日新又新，实乃治学之本。能以今日之是知昨日之非，那是一种心灵的享受。笔者早年曾论定儒家之法为“伦理法”。“亲亲相隐”既为伦理权利，又系伦理义务。这种伦理权利和伦理义务统合于家庭共同体，而不是作为自然人的个体。伦理权利是以家庭为载体的私权，它的存在以家庭成员克尽其伦理义务为前提、为条件。也许正是由于这一特点，让人误以为它是只讲义务不讲权利的法。当然，如果是抱定一个只从个体本位法律视角看问 题的态度，也必然会将中国古代法判定为义务本位法。
法律是理性的结晶。古代中国统治者从统治合法性和可持续性的理性认知出发，将 “亲亲相隐” 作为家庭私权利确认下来，并且通过禁止和惩罚家庭成员中不履行“相隐”义务的行为来保障它的存在和实现，这就有了本文所论的“亲亲相隐”私权利具有抗御国家公权力的性质和价值，尽管这种抗御力是脆弱的。
中国的帝制社会绵延两千多年，其间经历多次改朝换代，但中华文化、 中华法系之基本精神和基 本形态未曾改易。观察和解密中国传统文化密码必须从家庭、家庭伦理、家庭文化入手，否则，只会 南其辕而北其辙。家庭伦理，就是“父父子子”，就是“亲亲”，就是“孝”。在“家国一体” 的古代中国，有“父父子子”才有“君君臣臣”，所以孔子断言“为政”基于“孝”道【33】 。家庭文化、家庭伦理孕育了古代中国以亲属权、家庭权作为主要私权的权利结构体系和存在方式。“亲亲相隐”，实为家庭文化、家庭伦理的理性法律选择。以历史的眼光和同情理解的态度来看，古代帝国统治集团竟敢将亲属间的沉默、拒证、伪证、藏匿、毁证、擿漏消息、帮助逃匿等行为免罪化，打捆纳入家庭“相隐” 私权利之中，且具有一定程度的抗御国家侦查权、缉捕权、刑讯权、审判权的功能，这在古代世界的私法史和刑法史上委实为难能可贵之举。
继承和弘扬中国传统文化已成举国上下共识，但若抛开悠久的家庭文化传统，中国传统文化岂不成为空壳?“文革” 中那种父子间、夫妻间、兄弟间划清界限、相互揭发的现象绝不能重演，刑侦和司法中那种迫使亲属举证的规定和做法应当坚决废绝。亲属权、家庭权或因血缘关系而天生享有，或因婚姻关系而后天获得，应当作为一种私权利纳入我们的法律保障之下。刑事诉讼中的沉默权、拒证权、不作证权和无举证责任权应当作为亲属权、家庭权的固有权利予以法律明文宣示，变古代帝制法制的公权优先为法治中国的私权优先，在现代权利制度中给予亲属权、家庭权恰当的位置。这些，当是古代 “亲亲相隐” 权的制度和智慧带给我们的启迪与思考。
注释：
【1】［意］贝奈戴托·克罗齐: 《历史学的理论和实际》，傅任敢译，北京，商务印书馆，1982 年版，第 2 页。
【2】当时，持这样观点的文字比较常见，可参见高等学校法学教材《中国法律思想史》，北京，法律出版社， 1982 年版，第 62 页。
【3】参见《中国大百科全书》 ( 法学) ，北京，中国大百科全书出版社，1984 年版，第 475 页。
【4】参见杨景凡、俞荣根:《孔子的法律思想》，北京，群众出版社，1984 年版，第 164 页。
【5】这一研究以《中国社会科学》 1997 年第 3 期发表的范忠信教授的 《中西法律传统中的 “亲亲相隐”》 一文为 代表。还可参考范忠信: 《中西伦理合璧与法治模式的中国特色》，载 《法商研究》 1999 年第2期;范忠信:《“亲亲 尊尊” 与亲属相犯 : 中外刑法的暗合》，载《法学研究》 1997 年第3期;范忠信:《亲亲相为隐 : 中外法律的共同传 统—— 兼论其根源及其与法治的关系》，载 《比较法研究》 1997 年第 2 期。
【6】参见:郭齐勇主编:《儒家伦理争鸣集—— 以“亲亲互隐”为中心》，武汉，湖北教育出版社，2004 年版;邓晓芒:《儒家伦理新批判》，重庆，重庆大学出版社，2010 年版;郭齐勇主编:《〈儒家伦理新批判〉之批判》，武汉，武汉大学出版社，2011 年版。相关论文在《儒家伦理争鸣集——— 以“亲亲互隐”为中心》一书中收录的有:郭齐勇:《也谈“子为父隐”与孟子论舜——— 兼与刘清平先生商榷》; 郭齐勇、龚建平: 《“德治”语境中的“亲亲相隐”——对穆南珂先生“商榷”的商榷》; 刘清平:《美德还是腐败? ——— 析《孟子》中有关舜的两个案例》;范忠信: 《中西法律传统中的“亲亲相隐”》等 3 篇文章 ; 郑家栋:《“父为子隐，子为父隐”再议》、《中国传统思想中的父子关系及诠释的面向——— 从“父为子隐，子为父隐” 说起》; 赵文艳:《论“亲亲相隐”与“义灭亲”》; 刘军平:《儒家“亲亲相隐”的伦理依据和法律诉讼》; 曾小五:《就“父子相隐”看儒家关于血缘亲情与道德法律的关系观念》等。在《儒家伦理新批判》一书中收录的有:《再议“亲亲相隐”的腐败 倾向——— 评郭齐勇主编〈儒家伦理争鸣集〉》;《就“亲亲互隐”问题答四儒生》;《就“亲亲相隐”问题再答四儒生》;《就“亲亲相隐”问题答林桂榛先生》;《关于苏格拉底赞赏“告父罪”的背景知识》等。在《〈儒家伦理新批判〉之批判》一书中收录的有: 郭齐勇:《“亲亲相隐”“容隐制”及其对当今法治的启迪——— 在北京大学的演讲》; 丁为祥:《反思与反省——— 邓晓 芒〈儒家伦理新批判〉题外之思》; 龚建平: 《“逻辑”是否可以取代“仁德”? ——— 答邓晓芒先生对儒家“亲亲”伦理的质询》; 龚建平:《批判的前提—— 回邓晓芒教授》; 龚建平:《“植根于身体感受”之心的“自我反思、自我批判”——邓晓芒 〈儒家伦理新批判〉之我见》; 胡治洪:《指“误”者之误———《再议“亲亲相隐”的腐败倾向》一文谬误举隅》; 胡治洪:《辩误 者再误——— 析〈就“亲亲互隐”问题答四儒生〉》; 周浩翔: 《为“亲亲互隐”正名——— 回应邓晓芒教授》; 郭齐勇、陈乔见: 《苏格拉底、柏拉图与孔子的“亲亲互隐”及家庭伦常观》; 林桂榛: 《苏格拉底对“子告父”表示赞赏吗? ——— 就柏拉图〈欧绪弗洛篇〉的“虔敬”问题等商榷于邓晓芒教授》; 范忠信:《“期待之可能性”与我国刑事法的“法治圣贤定位”—— 从“亲亲相隐”的角度观察》; 刘斌:《“亲亲相隐”与“大义灭亲”》; 留白:《“亲亲互隐”的迷局》; 林桂榛:《“父子相为隐”与亲属间举证——— 亲情、法律、正义的伦理中道问题》; 林桂榛:《关于“亲亲相隐”问题的若干辨正》; 陈壁生:《孔子“父子相隐”思想新解》; 崔发展:《容隐现象的发生与容隐制的建构》等。除上述三本论文集外，还可参见: 郭齐勇:《关于“亲亲互 隐”、“爱有差等”的争鸣》，载《江苏社会科学》2005 年第 3 期 ; 刘清平: 《父子相隐、君臣相讳与即行报官——— 儒家“亲亲相隐”观念刍议》，载《人文杂志》2009 年第 5 期 ; 刘水静:《重析西方文化传统中的“亲亲相隐”与“大义灭亲”之道德意 涵——— 再评邓晓芒教授的〈儒家伦理新批判〉》，载《学海》2013 年第 6 期，等。
【7】参见范忠信:《“期待之可能性” 与我国刑事法的 “法治圣贤定位”—— 从 “亲亲相隐” 的角度观察》，载 《广东社会科学》 2010 年第 2 期;范忠信:《亲属拒证权:普世与民族的重合抉择》，载《中国审判》 2012 年第1 期;刘水静: 《也谈“亲亲相隐” 的法律实质、法理依据及其人性论根基——— 兼评邓晓芒教授的 〈儒家伦理新批判〉》，载 《学海》 2012 年第 2 期 ; 郑小苗: 《亲亲相隐与期待可能性问题研究》，苏州大学 2006 年硕士论文 ; 肖晚祥: 《期待可 能性理论研究》，华东政法大学 2011 年博士论文。
【8】可参见范忠信:《中国亲属容隐制度的历程、规律和启示》，载 《政法论坛》 1997 年第 4 期;崔永东:《出土法律史料中的刑法思想》，载 《北京大学学报》 1999 年第 1 期 ; 曹旅宁: 《秦律新探》， 中国社会科学出版社 2002 年 版 ; 胡谦、张文华: 《论古代的亲属容隐制度》，载 《广西社会科学》 2002 年第 5 期 ; 马启华: 《论亲属容隐与亲属相犯》，中国政法大学 2003 年硕士论文 ; 张松: 《睡虎地秦简与张家山汉简反映的秦汉亲亲相隐制度》，载 《南都学坛》 2005 年第 6 期 ; 宋大琦: 《亲属容隐制度非出秦律说》，载 《内蒙古大学学报》 2005 年第 6 期 ; 康宇: 《试论 “亲亲相 隐” 与中国古代司法制度》，载 《广西大学学报》 2007 年第 1 期 ; 郭齐勇: 《“亲亲相隐”“容隐制” 及其对当今法治的启迪》，载 《社会科学论坛》 2007 年第 8 期 ( 上) ; 谢娟: 《我国古代“亲亲相隐” 制度之评析》，载 《理论新探》 2008 年第 12 期 ( 中) ; 陈壁生: 《〈春秋〉 经 “亲亲相隐” 义》，载 《国学学刊》 2009 年第 1 辑 ; 王剑虹: 《亲属拒证 特权研究》，西南政法大学 2009 年博士论文 ; 郭程: 《睡虎地秦简和张家山汉简的法律材料与秦汉 “亲亲相隐” 制度 研究》，西南大学 2010 年硕士论文。关于“亲亲相隐” 沿革特别是制度化的探讨，近年来尤为值得关注的论文是韩树 峰的 《汉魏无 “亲亲相隐” 之制论》，收入徐世虹主编: 《中国古代法律文献研究》 第六辑，社科文献出版社 2012 年 版。韩文认为不仅秦汉政权，甚至魏晋南朝政权，也从未制定过亲亲相隐的法律条文， “亲亲相隐” 制在汉魏时期从 未存在。唐朝 “亲亲相隐” 之制来自北朝而不是南朝，因为汉魏两晋南朝本不存在这一制度。
【9】可参见郑家栋:《中国传统思想中的父子关系及诠释的面向—— 从“父为子隐，子为父隐”说起》，载《中国哲学 史》2003 年第 1 期 ; 郑家栋:《“父为子隐，子为父隐”再议》，载《哲学动态》2004 年第 2 期 ; 黄玉顺:《“刑”与“直”: 礼法与 情感—— 孔子究竟如何看待“证父攘羊”?》，载《哲学动态》2007 年第 11 期 ; 丁为祥: 《孔子“父子互隐”与孟子论舜三个案例的再辨析》，载《学海》2007 年第 2 期 ; 王弘治:《〈论语〉“亲亲相隐”章重读——— 兼论刘清平、郭齐勇诸先生之失》，载 《浙江学刊》2007 年第 1 期 ; 李为政:《“父为子隐，子为父隐”新解》，载《衡水学院学报》2008 年第 6 期 ; 王四达:《也谈“亲亲相隐”之本义》，载《齐鲁学刊》2008 年第 5 期 ; 陈壁生:《孔子“父子相隐”思想新解》，载《中国哲学史》2008 年第 1 期 ; 周桂钿:《“子为父隐”新议》，载《中国社会科学院研究生院学报》2008 年第 4 期 ; 赵俊: 《〈论语〉“父子相为隐”之“隐” 考》，载《中国社会科学院研究生院学报》2008 年第 1 期 ; 李洪卫:《孔子论“直”与儒家心性思想的发端——— 也从“父子互 隐”谈起》，载《河北学刊》2010 年第 2 期 ; 陈探宇，丁建峰:《“直”的情感维度——— 从中国文化的生命观看“父子相隐”》， 载《西南民族大学学报( 人文社科版) 》2010 年第 4 期 ; 梁涛:《“亲亲相隐”与“隐而任之”》，载《哲学研究》2012 年第 10 期 ; 曾小五:《〈论语〉中的“直”与“仁”之辩——— 兼及近年来“亲亲相隐”的争论》，载《原道》2012 年第 1 期 ; 梁涛、顾家宁 : 《超越立场，回归学理—— 再谈“亲亲相隐”及相关问题》，载《学术月刊》2013 年第 8 期 ; 张志强、郭齐勇: 《也谈“亲亲相 隐”与“隐而任”—— 与梁涛先生商榷》，载《哲学研究》2013 年第 4 期 ; 张志强:《线性思维、化约主义与高台“说教”—— 评梁涛等学者对“亲亲相隐”等相关文本的误读》，载《学术月刊》2014 年第 2 期 ; 林桂臻《“亲亲相隐”问题研究及其他》， 北京，中国政法大学出版社，2013 年版。
【10】可参见黄玉顺:《“刑” 与 “直”: 礼法与情感——— 孔子究竟如何看待 “证父攘羊”?》，载 《哲学动态》 2007 年第 11 期 ; 刘斌: 《“亲亲相隐” 与 “大义灭亲”》，载 《社会科学论坛》 2008 年第 9 期 ; 刘清平: 《父子相隐、君臣相讳与即行报官—— 儒家 “亲亲相隐” 观念刍议》，载 《人文杂志》 2009 年第 5 期 ; 王辉: 《试析汉代子女对父母的告发权与诉权》，载 《保定学院学报》 2012 年第 2 期 ; 王麒骅，袁冬冬:《中国古代 “大义灭亲” 内涵探析》，载 《公民与法》 2012 年第 2 期 ; 梁涛: 《“亲亲相隐” 与 “隐而任之”》，载 《哲学研究》 2012 年第 10 期 ; 林桂臻 《“亲亲相隐” 问题研究及其他》，北京，中国政法大学出版社，2013 年版 ; 刘水静: 《重析西方文化传统中的 “亲亲相隐” 与 “大义灭亲” 之道德意涵》，载 《学海》 2013 年第 6 期;刘廷华: 《从大义灭亲到亲亲相隐》，载 《边缘法学论坛》 2013 年第 1 期;张国钧: 《 〈春秋〉 怀疑大义灭亲而发育亲属容隐——— 从 〈春秋〉 记诛庆父及其微言大义切入》，载《孔子研究》 2014 年第 2 期。
【11】可参见梁玉霞: 《传承与移植的失却—— 对我国亲属作证义务的反思》，载 《中外法学》 1997 年第 4 期 ; 李 秀平: 《法也容情——— 关于 “现行法律可否 ‘亲亲相隐 ’” 研讨》，载 《法律与生活》 2001 年第 10 期 ; 沈桥林: 《大 义是否一定要灭亲—— 从包庇罪谈法律与道德的关系》，载 《广西社会科学》 2005 年第 10 期 ; 张文勇: 《刑讯逼供的 历史回顾与现实反思》，载 《湖北警官学院学报》 2006 年第4 期 ; 李飞: 《“大义灭亲” 谁为亲情埋单——— 小议近亲属 作证豁免权》，载 《新疆警官高等专科学校学报》 2007 年第 2 期 ; 张本顺: 《亲亲相隐制度的现代法学价值解读》，载 《甘肃理论学刊》 2008 年第 3 期 ; 邓志红、危文高: 《 “大义灭亲” 一定正当吗? ——— 对当代容隐权制度的反思》，载 《法制与社会》 2008 年第 19 期 ; 俞荣根、蒋海松: 《亲属权利的法律之痛—— 兼论 “亲亲相隐” 的现代转化》，载 《现代法学》 2009 年第 3 期 ; 郭世杰、杨会芳: 《“亲亲相隐” 向何处去》，载 《山东大学法律评论》 2010 年卷 ; 任娇 娇: 《 “亲亲相隐” 制度在我国的命运——— 情理与法理的博弈》，载 《南昌航空大学学报 ( 社会科学版) 》2013 年第 4 期。
【12】可参见张艳: 《浅析中国古代容隐制度的伦理基础》，载 《西南民族学院学报 ( 哲学社会科学版) 》2001 年第 4 期 ; 段晓彦: 《浅探 “亲亲相隐” 制度的人性基础》，载 《理论界》 2007 年第 1 期 ; 黄玉顺: 《 “刑” 与 “直”: 礼 法与情感——— 孔子究竟如何看待 “证父攘羊”?》，载 《哲学动态》 2007 年第 11 期 ; 张建军、常有有: 《富含人性的传 统法律及其当代魅力——— 对 “亲亲相隐” 原则法律价值的透视》，载 《时代法学》 2007 年第 6 期 ; 胡启勇: 《先秦儒 家 “亲亲相隐” 原则的实质及其法伦理意义》，载 《贵州民族学院学报 ( 哲学社会科学版) 》2008 年第 6 期 ;齐乐 : 《秩序的人性基础 : 古代容隐制度的价值分析》，载 《内蒙古民族大学学报 ( 社会科学版) 》2010 年第 2 期 ; 李继刚、 张益刚: 《“亲亲相隐” 的人性魅力解读》，载 《道德与文明》 2011 年第 6 期 ; 刘水静: 《也谈 “亲亲相隐” 的法律实 质、法理依据及其人性论根基》，载 《学海》 2012 年第 2 期 ; 梁涛: 《“亲亲相隐” 与 “隐而任之”》，载 《哲学研究》 2012 年第 10 期 ; 张志强、郭齐勇: 《也谈 “亲亲相隐” 与 “隐而任”—— 与梁涛先生商榷》，载 《哲学研究》 2013 年第 4 期 ; 骆群: 《亲亲相隐 : 刑事政策的人伦启示》，载 《东方法学》 2010 年第 3 期 ; 张志强: 《线性思维、化约主 义与高台 “说教”——评梁涛等学者对 “亲亲相隐” 等相关文本的误读》，载 《学术月刊》 2014 年第 2 期 ; 俞江 : 《“窃负而逃” 之后——— 〈孟子〉 与 〈阿尔刻提斯〉 伦理观之比较》，载 《文化纵横》 2009 年第 4 期 ; 林桂臻: 《“亲 亲相隐” 问题研究及其他》，北京，中国政法大学出版社，2013 年版 ; 龚建平: 《“亲亲相隐” 的伦理教化意义》，载 《华南师范大学学报 ( 社会科学版) 》2014 年第 1 期。
【13】可参见范忠信: 《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，载 《中国社会科学》 1997 年第 3 期 ; 范忠信: 《亲亲相为隐 : 中外法律的共同传统—— 兼论其根源及其与法治的关系》，载 《比较法研究》 1997 年第 2 期 ; 俞荣根，蒋海 松: 《亲属权利的法律之痛——— 兼论 “亲亲相隐” 的现代转化》，载 《现代法学》 2009 年第 3 期 ; 张晓冉: 《亲属特权 与 “亲亲相隐” 之比较—— 兼论 “亲亲相隐” 的现代转化》，云南财经大学 2011 年硕士论文 ; 林桂臻: 《“亲亲相隐” 问题研究及其他》，北京，中国政法大学出版社，2013 年版。
【14】可参见范忠信: 《中西法律传统中的 “亲亲相隐”》，载 《中国社会科学》 1997 年第 3 期 ; 范忠信: 《亲亲相 为隐 : 中外法律的共同传统——— 兼论其根源及其与法治的关系》，载 《比较法研究》 1997 年第 2 期 ; 范忠信 《“亲亲 尊尊” 与亲属相犯 : 中外刑法的暗合》，载 《法学研究》 1997 年第 3 期 ; 张惠芳: 《对我国亲属作证制度的反思—— 中外 “亲亲相隐” 制度给予的启示》，载 《山西高等学校社会科学学报》 2003 年第 1 期 ; 杨涛: 《我国刑事立法中应 当引入 “亲亲相隐” 的原则》，载 《河南师范大学学报》 2003 年第 2 期 ; 傅庆涛: 《容隐制度的现代法律价值分析》， 载 《政法论丛》 2003 年第 2 期 ; 唐治祥: 《我国港澳台地区 “亲亲相隐” 制度比较研究》，载 《杭州商学院学报》 2003 年第 1 期 ; 黎亚薇: 《 “亲亲相隐” 的价值及其在我国刑事法律中的引入》，载 《湖湘论坛》 2004 年第 2 期 ; 刘 宇平: 《中外容隐制度的演变及其启示——— 刑事司法视角的思考》，载 《汕头大学学报》 2006 年第 3 期 ; 郭蔚冉: 《亲 亲相隐，历史的轮回还是时代的进步——— 兼对中西法律中容隐制度的考察和评析》，载 《内蒙古电大学刊》 2008 年第 1 期 ; 柴荣: 《论中西 “容隐制度” 与当下中国相关法律的完善》，载 《江汉论坛》 2009 年第 9 期 ; 冯曙霞: 《中外古 今共同选择 “亲亲相隐” 制度原因分析》，载 《外国法制史研究》 2011 年卷。
【15】参见莫洪宪、胡隽: 《 “亲亲相隐” 原则及其活化 : 以刑事法为视角》，载 《华中科技大学学报 ( 社会科学 版) 》2005 年第 6 期 ; 范忠信: 《“期待之可能性” 与我国刑事法的 “法治圣贤定位”—— 从 “亲亲相隐” 的角度观 察”》，载 《广东社会科学》 2010 年第 2 期 ; 范忠信: 《亲属拒证权 : 普世与民族的重合抉择》，载 《中国审判》 2012 年第 1 期 ; 居振波: 《从期待可能性到亲亲得相隐匿》，载 《法制与社会》 2012 年第 32 期 ; 刘水静: 《也谈 “亲亲相 隐” 的法律实质、法理依据及其人性论根基—— 兼评邓晓芒教授的 〈儒家伦理新批判〉》，载 《学海》 2012 年第 2 期 ; 郑小苗: 《亲亲相隐与期待可能性问题研究》，苏州大学 2006 年硕士论文 ; 肖晚祥: 《期待可能性理论研究》，华东政 法大学 2011 年博士论文。
【16】［法］ 孟德斯鸠: 《论法的精神》，张雁深译，北京，《商务印书馆》，1961 年版，第 154 页。
【17】傅宽芝: 《公权与私权平衡是完善刑诉法的关键》，载 《检察日报》 2007 年 7月 23日第 2 版。
【18】自西汉中期“罢黜百家，独尊儒术”后，法律逐步儒家化，秦代令父子祖孙分产析户的法律逐渐被修改、废 除。三国曹魏律 “除异子之科，使父子无异财也”。两晋和南北朝均有禁止别籍异财的律令。隋代旌表累世同居。唐 代禁止别籍异财的法律臻于完备，《唐律·户婚》 有 “诸祖父母、父母在而子孙别籍异财者，徒三年” 的规定，并将 “父母在别籍异财” 列为 “十恶” 中 “不孝” 罪的第一条。“别籍异财” 法律的改易在宋代。宋初因袭唐律，宋太祖 时修订的 《宋刑统·户婚律》 之 “父母在及居丧别籍异财” 条规定: “诸祖父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒 三年。” 其后，这一律条虽未更改，但在司法适用中已用敕令或指挥代替了律条。到南宋中后期，法律已认可了父母 在世时的析分行为，肯定了 “别立户籍”、“分异财产” 的合法性。元代规定只要祖父母、父母同意则允许分产异财。 明律规定: “别籍异财” 的案件须经祖父母、父母告诉始受理，处罚仅为杖一百。清律规定此类案件须经期亲以上尊 长告诉始成立，处罚杖八十。不过，认可子孙 “别籍异财”，不等于确立子孙的个人财产权。 因为从父祖大家庭中 “别籍” 和 “异财” 出去的子孙仍是一个家庭，只不过是小一些的家庭而已，这些子孙便是他们那小家庭的家长、户 主，其家产制的性质没有变化。
【19】关于户在中国古代法中法律地位的研究，有 1998 年本人指导的周子良硕士论文 《户与中国古代民法文化》， 还可参见 ［日］ 滋贺秀三: 《中国家族法原理》，北京，法律出版社，2003 年版 ; 杜正胜: 《编户齐民—— 传统政治社 会结构之形成》，台北，联经出版事业公司，1990 年版 ; 韩树峰: 《汉唐户主资格的变迁》，载 《中国人民大学学报》 2011 年第 1 期 ; 周子良: 《中国传统社会中 “户” 的法律意义》，载 《太原理工大学学报 ( 社会科学版) 》2010 年第 1 期 ; 薛洪波: 《秦汉家族法研究》，东北师范大学 2012 年博士论文 ; 邓洪燕: 《论户的民事法律地位》，西南财经大学 2012 年硕士论文。
【20】“倒舜派” 的代表作可参见刘清平: 《美德还是腐败——— 析 〈孟子〉 中有关舜的两个案例》，载 《哲学研究》 2002 年第 2 期，后收入郭齐勇主编的 《儒家伦理争鸣集》，武汉，湖北教育出版社，2004 年版。刘文日后被视为此次 论争的导火索。
【21】“挺舜派” 的代表作可参见郭齐勇: 《也谈 “子为父隐” 与孟子论舜—— 兼与刘清平先生商榷》，载 《哲学研 究》 2002 年第 10 期 ; 杨泽波: 《 〈孟子〉 的误读——— 与 〈美德还是腐败〉 一文商榷》，载 《江海学刊》 2003 年第 2 期。
【22】“倒舜派” 和“挺舜派” 相互辩难的文章大部分收录在由郭齐勇先生主编的 《儒家伦理争鸣集》 一书中。
【23】【24】［唐］ 长孙无忌等撰，刘俊文点校: 《唐律疏议》，北京，中华书局，1983 年版，第 130 页。
【25】《宋刑统·名例律》: “诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻有罪，相为 隐，部曲奴婢为主隐，皆匆论。即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者， 不用此律。” 见吴翊立点校: 《宋刑统》，北京，中华书局，1984 年版，第 95 页。
【26】怀效锋点校: 《大明律》，沈阳，辽沈书社，1989 年版，第 18— 19 页。
【27】参见田涛、郑秦点校: 《大清律例》，北京，法律出版社，1999 年版，第 121 页。
【28】如 《唐律·断狱律》 规定: “诸应议、请、减，若年七十以上，十五以下及废疾者，并不合拷讯， 皆据众证 定罪，违者以故失论。若证不足，告者不反坐。”“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反复参验 ; 犹未能决，事须讯 问者，立案同判，然后拷讯。违者，杖六十。”“诸拷囚不得过三度，数总不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。拷 满不承，取保放之。”
【29】可参见林雅: 《容隐制度及其当代意蕴》，载 《当代法学》 2004 年第 6 期 ; 汪启和、游俊峰: 《我可以不证明 我的亲属有罪吗—— 谈容隐权及其制度在我国的确立》，载 《西北民族大学学报 ( 哲社版) 》2004 年第 3 期 ; 王桂芳 : 《亲亲相隐及其在我国现代刑事法律中之活化》，载 《南京师大学报 ( 社会科学版) 》2004 年第 2 期 ; 李金娟: 《“亲 亲相为隐” 制度的法律价值分析》，载 《中南民族大学学报 ( 人文社会科学版) 》2004 年第 2 期 ; 周颜: 《亲亲相隐制 度及现代法律价值思考》，载 《云南大学学报 ( 法学版) 》2007 年第 3 期 ; 蒋海松、俞荣根: 《从亲情伦理立法到亲属 权利立法》，载 《武汉大学学报 ( 人文科学版) 》2009 年第 6 期 ; 段晓彦: 《“亲亲相隐” 制度的历史正当性和现实合 理性》，载 《河南科技大学学报 ( 社会科学版) 》2013 年第 1 期 ; 魏顺光: 《“亲亲相隐” 在我国刑事立法中的嬗变与 终结》，载 《云南警官学院学报》 2013 年第 1 期。
【30】程树德: 《九朝律考》，北京，中华书局，2006 年版，第 164 页。
【31】这里引出一个问题: “亲亲相隐” 作为一种审判定罪的法律原则和规定，也许比当前学界认定的要早得多。 一般认为，“亲亲相隐” 原则初入法律的时间，为汉宣帝地节四年 ( 前 66 年) 的那道诏书，董仲舒的 “春秋决狱”， 在时间上早于宣帝诏令半个世纪左右。从董仲舒以 《诗》 和 《春秋》 经义认定养父应当与亲父一样享有 “相隐” 权 利来分析，不排除当时就存在着亲父藏匿犯罪儿子不为罪的法律规定。鉴于对这一问题的辩析非本文主旨，仅此存 疑。
【32】［晋］ 常璩撰，刘琳校注: 《华阳国志》，成都，时代出版社 2007 年版，第 386 页。
【33】《论语·为政》: “子曰: ‘《书》 云: “孝乎惟孝，友于兄弟，施于有政。” 是亦为政，奚其为为政? ’”
